Bélgica y Estados Unidos acaban de cerrar un acuerdo para aplicar en Bélgica una ley estadounidense que lucha contra el fraude fiscal, la Foreing Account Tax Compliance Act (FACTA). La firma del acuerdo tuvo lugar el pasado 23 de abril. Varios países, como Reino Unido, Francia, Alemania y Japón, ya han firmado un acuerdo con Estados Unidos para aplicar esta ley en su territorio. A partir del 1 de enero de 2015 los establecimientos financieros [belgas] tendrán que declarar a las autoridades estadounidenses los movimientos de aquellas cuentas cuyo propietario sea un ciudadano estadounidense. En cuando el importe de la cuenta supere los 50.000 o haya tenido lugar determinada cantidad de movimientos con el territorio estadounidense el banco tendrá que establecer un informe preciso de las entradas y salidas de fondos. Si un banco no se somete a este procedimiento, se sobretasarán todas sus actividades en Estados Unidos un 30%. La sanción puede llegar hasta la retirada de la licencia bancaria en Estados Unidos.
Estos acuerdos firmados por países miembros de la Unión Europea (UE) con el gobierno estadounidense violan tanto las leyes nacionales de protección de datos personales como la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 24de octubre de 1995 «relativa a la protección de las personas físicas respecto al tratamiento de los datos de carácter personal y a la libre circulación de estos datos», directiva integrada en el derecho de todos los Estados miembros. La aplicación de la FACTA en el territorio del viejo continente viola tanto el derecho nacional de los países europeos como el de la UE. Estas legislaciones no se suprimen, sino que se suspenden. Convienen no tenerlas en cuenta en las relaciones con Estados Unidos.
Acuerdos precedentes que legalizaban la captura por parte de las autoridades estadounidenses de datos de ciudadanos europeos procedían de la misma manera. Desde los atentados del 11 de septiembre de 2001 la sociedad estadounidense de derecho belga Swift ha conferido clandestinamente al Departamento del Tesoro estadounidense decenas de millones de datos confidenciales concernientes a operaciones financieras de sus clientes. Esta captura nunca se ha puesto en tela de juicio a pesar de violar de forma flagrante los derechos europeo y belga. Al contrario, la UE y Estados Unidos han firmado varios acuerdos destinados a legitimarla [1].
La sociedad Swift estaba sometida al derecho belga y al de la comunidad europea debido a que su sede estaba localizada en La Hulpe (Bélgica). Esta sociedad también estaba sometida al derecho estadounidense ya que su segundo servidor estaba localizado en territorio estadounidense, lo que permitía al gobierno estadounidense tomar directamente los datos. Así, esta sociedad eligió violar el derecho europeo para someterse a las exigencias del ejecutivo estadounidense. Ahora bien, desde 2009 ya no se transfieren a Estados Unidos los datos Swift inter-europeos, sino a un segundo servidor europeo. Pero aunque los estadounidenses ya no tengan acceso directo a los datos, estos se transmiten, a petición suya, en «paquetes» y solo ellos controlan técnicamente el proceso de tratamiento de las informaciones. Además, nada más firmarse los acuerdos los estadounidenses habían planteado nuevas exigencias. Ya en 2009 el gobierno estadounidense había declarado «que se tenían que captar las transacciones entre los bancos europeos y estadounidenses sin que haya una necesidad probada».
Del mismo modo la UE nunca se ha opuesto a la entrega de los datos de las listas de pasajeros por parte de las compañías aéreas situadas en su territorio. Las informaciones comunicadas comprendían los apellidos del pasajero, su nombre, dirección, número de teléfono, fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte y sexo, así como la dirección durante la estancia en Estados Unidos, el itinerario de los desplazamientos, los contactos en tierra y sus datos médicos. También estaban incluidas informaciones bancarias (como el modo de pago, el número de la tarjeta de crédito) y los hábitos alimentarios que permitieran revelar prácticas religiosas. La iniciativa unilateral estadounidense de apoderarse de estos datos fue aceptada inmediatamente por la parte europea, que tuvo que suspender sus legislaciones para responder a las exigencias estadounidenses [2].
La técnica es idéntica en estos dos casos, el de los pasajeros de líneas aéreas y el caso Swift. De hecho, no se trata de acuerdos jurídicos entre dos partes, entre dos potencias formalmente soberanas. Solo existe una parte, el gobierno estadounidense que en los hechos se dirige directamente a los ciudadanos europeos. En ambos textos el poder ejecutivo estadounidense reafirma su derecho a disponer de sus datos personales y así ejerce directamente su soberanía sobre los ciudadanos de la UE.
La primacía del derecho estadounidense en el territorio europeo también es uno de los retos de las negociaciones para establecer un gran mercado transatlántico, el Acuerdo Transatlántico sobre Comercio y la Inversión (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP).
En nombre de la libre competencia las empresas estadounidenses podrán, gracias al TTIP, "denunciar a un Estado que les niegue permisos de explotación de gas de esquisto (gas que se extrae por fracturación hidraulica) o que imponga unas normas alimentarias o unos estándares sociales". Este sistema de resolución de discrepancias podría permitir a los estadounidenses abolir partes enteras de la regulación europea creando precedentes jurídicos ante esta justicia estadounidense privada. En efecto, el principio de introducir este mecanismo ha sido aceptado por los europeos en la facultad de negociación otorgada a la Comisión en junio de 2013 por los ministros de comercio europeos. La instancia privilegiada para estos arbitrajes es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), un órgano dependiente del Banco Mundial y con sede en Washington, cuyos jueces, abogados o profesores de derecho se nombran caso por caso: un árbitro designado por la empresa demandante, uno por el Estado de Washington y el tercero por el secretario general del CIADI [3].
Si este acuerdo es aceptado aunque sea parcialmente, estaríamos hablando de un futuro gran mercado transatlántico, donde el derecho europeo se desvanecerá una vez más, en este caso ante una jurisdicción privada situada en territorio estadounidense, en la que la parte estadounidense desempeñará un papel determinante.
[1] Jean-Claude Paye, “Las transacciones financieras internacionales bajo control estadounidense”, 30 de mayo de 2009, http://www.rebelion.org/noticia.php?id=86205
[2] Jean-Claude Paye, «L’espace aérien sous contrôle impérial», Mondialisation.ca, 15 de octubre de 2007, http://www.mondialisation.ca/l-espace-a-rien-sous-contr-le-imp-rial/7080
[3] Convención para la resolución de diferencias relativas a la inversión entre Estados y ciudadanos de otros Estados, International Centre for Settlement of Investissement Disputes ( ICSID),capítulo del arbitraje, Artículo 37, https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/partA-chap04.htm#s02
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